【物差しを持とう】立法不作為に対する国家賠償の論じ方

立法不作為の事案で、国家賠償をどう論じればよいのか、とっさに答えることができますか？

規範をいくら覚えてもあてはめができなければ意味がないです。

結論から言うと、そこで大事なことは

ということを覚えていないと話になりません。

立法不作為に対する国家賠償の判例を使いこなすためには、規範ではなくむしろ、事案が大事だからです。

具体的に、平成２２年司法試験でも「７年」放置した事例が出題されていますが、この「７年」が「不当に長期」といえるかは、結局、判例の事案を知っていないと判断することができません。

判例の事案が「１０年以上放置した」であるとわかってさえいれば、この問題は自信を持って解くことができるのです。

そこで、

＜初級者向け＞
・第1章では、規範の確認をし

＜中級者以上＞
・第2章では、１０年という数字がなぜ大事かと合わせて、立法不作為に対する国家賠償についての解法を示します。
・第3章では、第2章で得た知識を使って、具体的に平成２２年司法試験の問題を解いてみます。

この記事で、立法不作為に対する国家賠償を完全マスターしてくださいね。

【初級】第１章　在外国民選挙権訴訟から規範を導く

１－１　立法不作為は直ちに国賠法上の違法とはならない

まず、最高裁は、

という一般論を展開しています。

つまり、憲法違反の検討と、国賠法上の違法性の検討は別途行う必要があるということです。

ここまではご存知の方も多いと思います。

1-2　違法となるための規範

次に、最高裁は、

という規範を定立しています。

立法不作為の場合、憲法上の権利を違法に侵害することが明白であると直ちに認められることは少ないでしょうから、基本的には２の要件を充足するかの問題となります。

２の要件をさらに細かく分解すると、

となります。

このうち①と②については、立法不作為が違憲であるという時点で充足できる可能性が高いでしょう。
そのため、主に問題となるのは③と④です。

ここまでは、在外国民選挙権訴訟の規範を解説しました。
次の章では、あてはめについて解説していきます。

【中級】第２章　在外国民選挙権訴訟事件の規範の具体的なあてはめ方

結論からいうと、あてはめについては

の二つを覚えていれば十分です。

逆にこの二つが一瞬で出てこなかった人はこの章をよく読んでください。

第１章で解説したとおり、立法不作為の違法性は、

が要件ですが、上のⓐとⓑはそれぞれ③と④のあてはめの問題です。

「正当」も「長期」も抽象的な概念なので、判例をよく理解していないと、ふわっとしたあてはめになってしまいます。

そこで、在外国民選挙権訴訟のあてはめを見てみましょう。

まず、最高裁は、在外国民に投票の機会を与えられることが憲法上保障されていたことを理由に、

「在外選挙制度を設けるなどの立法措置を執ることが必要不可欠であった」

としています。

この部分は、憲法違反の検討とそれほど変わりません。

ここからが重要です。
最高裁は、

「昭和59年に在外国民の投票を可能にするための法律案が閣議決定されて国会に提出された」

という事情を指摘しています。

つまり、

・在外国民の選挙権はこの裁判で初めて問題になった

のではなく、

・既に内閣からの法律案により国会でも議論の対象になっていた

ということです。

それにもかかわらず立法措置を執らなかったことは、③「正当な理由なく」の要件を充足する事情と考えられます。

次に、④の要件です。
最高裁は、「10年以上の長きにわたって何らの立法措置も執られなかった」という事情を指摘しています。
これは、④長期にわたって立法措置を怠ったことを充足する事情といえます。

なお、「法律案が廃案となった後」が「10年以上」の起算点になっていることにも注意が必要です。

このように、③「正当な理由なく」を検討する際には、国会に法律案が提出されていたかを検討しましょう。

④長期にわたって立法措置を怠ったことを検討する際には、判例と同じく10年以上であるか、それとも10年未満であるかを確認しましょう。

③で検討した経緯や時系列から、起算点を特定することも忘れないようにしてください。

第３章　平成２２年司法試験

それでは、平成２２年司法試験憲法の問題を見ていきましょう。

問題文は以下からご覧いただけます。

平成２２年新司法試験問題　論文式試験　公法系科目
https://www.moj.go.jp/content/000046904.pdf

本件では、Ｙ市のネットカフェで寝泊まりしていたホームレスのＸが、住民登録を抹消されました。

問題文の一部を抜粋します。

本件において、住所を有しない者が投票する仕組みが設けられていないという立法不作為について、国家賠償請求が認められるでしょうか。

第２章で解説した方法に沿ってあてはめていきましょう。

上の図のとおり、本件は「ＮＰＯ」から「総務省」に「請願書」が提出されたのであり、「内閣」から「国会」に「法律案」が提出されていた判例とは事案が異なります。

確かに、社会問題について組織的に対応するＮＰＯから請願がなされた以上、一定の重要性は認められます。
しかし、このことが国会で議論の対象になったという事情がないことから、立法府が問題を不当に放置したとまではいえないように思われます。

したがって、③「正当な理由なく」の要件を充足しません。

次に、期間について見てみましょう。

上の図のとおり、請願書が総務省に提出されてから、問題となった選挙までに７年間が経過しています。

そうすると、10年に満たない期間であり、判例と比較して短期にとどまります。

10年間は必ずしも絶対的な基準ではありませんが、少なくとも国会に法律案すら提出されていない本件においては、長期にわたって立法措置を怠ったとはいえないと考えられます。
したがって、本件において国賠法上の違法性は認められないという結論になります。

第４章　まとめ

以上から、立法不作為に対する国家賠償については、

という基準を覚えておくことが極めて大事です。

立法不作為の違法性は要件が抽象的で一見わかりにくいですが、判例と事案を比較することによって説得的な論証が可能になります。

もし出題されたら、周りと差をつけるチャンスだと思ってください。

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