【判例総整理】承継的共同正犯の２つの判例を総整理し共犯で無双する解説

承継的共同正犯については、

・傷害罪の平成２４年決定：承継的共犯否定
・詐欺罪の平成２９年決定：承継的共犯肯定

の二つがありこの区別が問題となります。

結論から言うと、

であるため、結論が変わるのです。

承継的共同正犯について、「先行行為を積極的に利用した場合は共同正犯が成立する」という予備校の見解が間違っており、最近の答案では書かない方がいいことも解説します。

予備校本では、現在もこの考え方が通説であるかのように書かれていることがあります。
しかし、「積極的利用」という基準は、最高裁判例の考え方とは明確に異なります。
これを理解しないまま事例問題を解こうとすると、大減点になりかねません。

そこで、今回は

＜初級＞
第１章でそもそも承継的共同正犯とは何なのかを説明した上で、

＜初中級＞
第２章で傷害罪についての平成２４年決定を
第３章で詐欺罪についての平成２９年決定を解説し、

＜中級＞
第４章でこの二つの判例を完全に整理し、高得点を取れる理解にいたるまで解説してみたいと思います。

【初級】第１章　承継的共同正犯は何が問題なのか？

承継的共同正犯とは、ある者（先行者）が実行行為の一部（先行行為）を行った後、他の者（後行者）が先行者と共同して残りの実行行為（後行行為）を行うことをいいます。

では、そもそも承継的共同正犯は何が問題なのでしょうか？
このような大前提を理解しないまま論証だけを暗記すると、未知の問題に対応できなくなってしまいます。

そこで、まずは共同正犯の要件から理解していきましょう。

共同正犯の要件が何かについては様々な説が存在しますが、ここでは実務上一般的な見解として、

の２要件で考えていただければ十分です。
（司法研修所検察教官室『検察終局処分起案の考え方（令和元年版）』ｐ２５参照）

これをさらに細かく分類すると、

となります。

そして、承継的共同正犯は、共同正犯の成立要件のうち「共謀に基づき」実行行為を行ったこと、すなわち「共謀と実行行為との因果関係」に関する論点です。

後行者は先行行為が行われた後に初めて実行行為に関与した以上、先行行為に対して因果性を及ぼすことは「絶対に」不可能です。
つまり、どうあがいても、共謀と全ての実行行為との間に因果関係が認められることはありません。

では、後行者については共同正犯が成立する余地はないのか？それとも一部の実行行為とだけ因果関係が認められる場合でも共同正犯が成立する可能性があるのか？
これが承継的共同正犯の論点です。

以上の基礎知識を前提とした上で、判例の考え方を見ていきましょう。

【初中級】第２章　傷害罪と承継的共同正犯

一つ目は、傷害罪について共同正犯の成否が問題となった判例です。

上記のとおり、平成２４年決定は、共謀前の暴行によって生じた結果については、因果関係がないことを理由に共同正犯を否定しています。
そして、共謀後の暴行によって生じた結果についてのみ、傷害罪の共同正犯を認めました。

このように、平成２４年決定は、第１章で解説した「共謀と実行行為との因果関係」という基本に即した検討を行っています。
予備校本でよく見かけるような、「先行行為を積極的に利用した場合は共同正犯が成立する」などという論証は一切用いていません。

【初中級】第３章　詐欺罪と承継的共同正犯

二つ目は、詐欺未遂罪について共同正犯の成否が問題となった判例です。

上記のとおり、平成２９年決定は、欺罔行為には関与していない被告人について、共謀に基づき受領行為に関与したことによって、詐欺未遂罪の共同正犯としての責任を負うと判示しています。

本件の被告人は欺罔行為に関与していない以上、詐欺罪の実行行為全体について因果性を及ぼしていないことは明らかです。
そのため、平成２９年決定は、詐欺罪については承継的共同正犯を認めたものと解釈されています。

【中級】第４章　最高裁判例の整理

それでは、２つの最高裁判例を整合的に解釈するにはどう考えればよいでしょうか。

第１章で解説したとおり、承継的共同正犯は因果関係の問題ですので、ここでも因果関係の観点から検討してみましょう。

まず、傷害（致死）罪は、個々の暴行によって法益侵害が完結します。
そのため、後行者が先行行為の結果について因果性を及ぼす余地はありません。

これに対し、詐欺罪の場合、錯誤に陥った被害者を利用して財物を移転させることで、初めて法益侵害結果が生じます。
欺罔行為は財物移転という法益侵害の「手段」に過ぎず、被害者が錯誤に陥ったこと自体は法益侵害そのものではないのです。

このように整理すると、最高裁は、

・実行行為全体に因果性を及ぼしていなくても、
・「法益侵害結果」を惹起した行為と共謀との間に因果関係が認められれば、

共同正犯の成立を認めていると考えられます。

つまり、承継的共同正犯は、問題となる犯罪類型の「法益侵害結果」とは何なのかを検討した上で、当該結果を惹起した行為と共謀との間に因果関係が認められれば共同正犯が成立するということです。

第５章　まとめ

以上のとおり、承継的共同正犯は共謀と実行行為との因果関係の問題であり、最高裁は全ての実行行為との因果関係を求めるのではなく、法益侵害結果に着目した判断をしています。

司法試験や予備試験では、問題となる犯罪類型の法益侵害結果を検討することが不可欠です。
例えば、平成２８年司法試験では、強盗致死罪の承継的共同正犯が問題となりました。

強盗致死罪は「財物の移転」と「被害者の死亡」という２つの法益侵害結果が存在するため、それぞれについて因果関係を検討する必要があります。

このように、司法試験は積極的利用説では太刀打ちできない問題を出してくるので、予備校本を鵜呑みにせず、最新の判例を押さえるようにしましょう。

▼次のおすすめ記事はこちら▼
【司法試験・予備試験】共犯関係の解消とは何か？最高裁の思考方法を徹底解説