【薬事法判決】なぜ国民の生命・健康を守る消極目的規制が厳格に審査されるか言えますか？【目的二分論】

この記事を読んで理解できること

• 薬事法判決の距離制限基準が既得権益の保護であること
• 消極目的規制は「嘘つき」であること
• 民主政の過程から考えてみる～コロナ禍の緊急事態宣言を例に

薬事法判決について、目的二分論についての深い理解が予備試験や司法試験ではよく問われます。

旧司法試験の頃でも口述試験で聞かれていた問いがあります。
それは、

「なぜ、国民の生命・健康を守る法律が違憲になりやすくて、特定業界を保護する法律が合憲になりやすいのか。逆ではないか。」

という問いです。

この問いに即答できないのでは、予備試験や司法試験の問題に太刀打ちすることは不可能です。
この観点で過去問は毎回聞かれているので、この問いに答えることができないのであれば、職業の自由の問題はほとんど点数がないと言ってよいでしょう。

また、「消極目的と積極目的が併存する場合は中間的な審査基準を用いる」というようなよく大手予備校で目にする論証は、薬事法判決を前提にすれば全く間違いであり、過去問で大減点をくらうことを解説します。

第１章　薬事法判決の距離制限基準が既得権益の保護であることをまず理解せよ

まず、本論に入る前に、薬事法違憲判決の事案について整理しましょう。

薬事法判決は、広島県に本店を置くスーパーがA市商店街で薬局業を開業の許可申請をとしたところ、申請と処分の間に改正された薬事法に新たに設けられた距離制限規定を理由に不許可処分となった事案です。



ここでポイントなのは、距離制限要件は、既に薬局が密集している地域においては満たすことができないので、実質的に既得権益の保護となっていることです。

これが目的二分論の理解やひいては憲法全体の理解につながります。

第２章　消極目的規制は「嘘つき」であることを理解する

なぜ、生命健康を保護する消極目的規制の方が違憲になりやすいのか。
生命健康を守る立派な法律であれば、合憲とした方がいいように思えます。

この答えは簡単で

消極目的規制は「立派な法律」ではないからです。
下の図を使って説明します。

薬事法違憲判決の裏側を知ってほしいと思います。
実は、渋谷や池袋などのようにドラッグストアが乱立するのはこの薬事法違憲判決のおかげなのです。

要は、マ〇キヨのようなドラッグストアが出てくると既存の小規模な薬局がつぶれてしまいます。
そこで、当時、薬剤師業界のドンであり族議員であった高野一夫が、「議員立法」として出したのが距離制限規定を設けた改正薬事法だったのです

つまり、距離制限を設けたホンネは「既存薬局の既得権益の保護」

であるにもかかわらず、法律に掲げる目的（タテマエ）は「国民の生命・健康の保護」となっているわけです。

つまり、消極目的は「嘘つき」であるために、しっかり審査したほうがいい。
なので、審査基準を上げようとなるわけです（厳格な合理性の基準）。

みなさんの人生でも「みんなのためだよ」「会社のためだよ」「愛は地球を救う」などという崇高な目標を掲げる人に対して「うさんくさい」と思った記憶はないでしょうか。

まさに、それが消極目的規制の審査基準が上がる理由なのです。

他方、小売市場判決のように小売商という特定産業の保護を目的とする積極目的規制は

であり、法律に掲げる目的と実際の目的が一致しています。

第３章　民主政の過程から考えてみる～コロナ禍の緊急事態宣言を例に

表現の自由が経済的自由よりも審査基準が高い理由は、表現の自由が制約されると民主政の過程で自己修復することが不可能というのが理由になっていたと思います。
これを二重の基準といいます。

実は、消極目的規制についてもこれと同じ状況が起きているということを理解してもらいたいのです。

コロナ禍の緊急事態宣言を例にとるとわかりやすいかと思います。

コロナ禍の際、緊急事態宣言という国民の自由を強く制約する宣言がされました。
このとき「生命・健康」（消極目的）をお題目にし、マスクをしていない人や出歩く人や営業している飲食店が国民に袋叩きにされました。
マスクをしたくない人は一切民主政治では相手にされなかったわけです。

このように、「生命・健康」をお題目にされると国民は容易かつ無批判に政府の政策に賛同してしまうわけです。
大手メディアもさらに野党でさえ「緊急事態宣言を出せ」と言っています。
緊急事態宣言は、国民の自由を制約するものであり、本来はマスメディアや野党が歯止めをかける必要があるにもかかわらずです。

このことは「安全保障上の危機」をうたって戦争支持にまわるという事態でも同様のことが起きます。

つまり、「生命・健康」をお題目にすると、みんな冷静な判断ができず民主政の過程で十分な批判がされない。
つまり、実質的に民主政の過程に瑕疵があったと考えてよいわけです。

他方、ＧｏＴｏトラベルという旅行産業を保護する政策がなされました。

これは制約ではなく補助ではありますが、ニュースでは「自民党の〇〇幹事長は、観光業界から〇〇万円もらっていた」など、観光業界との癒着が疑われたりして叩かれたりするわけです。

しかし、国民の十分な批判にさらされてされたできた政策なのであれば、むしろ民主政として健全な姿です。
なので、裁判所がでしゃばる必要がありません。

そのため、積極目的規制の場合は審査基準が上がらず、明白性の基準を採用し立法裁量を尊重するのです。

第４章　まとめ

消極目的規制のような「みんなのため」を掲げる法規制は、本当は自分の利益を図るためなのに、法案を通しやすくするために「みんなのため」とうそをついている。
そして、生命・健康の保護のような「みんなのため」規制は、国民全員に利害関係があるため、民主政の過程において十分な批判にさらされません。

このことを危惧して、裁判所は消極目的規制について審査基準を上げているのです。

この考え方は、長谷部先生の考え方であり、今の学説のスタンダードとなっており、かつ、予備試験や司法試験はこの観点から目的二分論を修正させる問題が出題されています。

以下、長谷部恭男先生の見解を載せておきます。

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