予備試験論文で上位合格する人ほどLRAを自分で考えない理由。LRAの考え方を根本的に変えて、憲法の点数を安定させる誰も教えてくれない解法【手段必要性】

憲法の答案構成上、意外と難しい部類に属するのが「LRAを考える」ことだと思います。
実際の試験会場で、うまい「LRA」を思いつくことは至難の業であり、仮に時間をかけて思いついたとしても採点実感でぼろくそに叩かれてしまい、点数に結びつかなかったりします。

第１章　【基本中の基本】ただ緩い規制を挙げるだけではLRAにならないことを理解せよ！

多くの受験生が勘違いしているのは、より緩い規制を挙げればそれがLRAになると思っている点です。

ここで、憲法の議論を離れて以下のような例を考えてみましょう。

がんを治療するために抗がん剤を投与するとします。この場合、がんに対する効果が「９」ですが、副作用も相当あり副作用が「７」と仮定します

	効果	副作用
抗がん剤	9	7

副作用が強いことを嫌い、副作用のほとんどない方法を利用したとしましょう。
ここで、副作用を「２」と設定します。

多くの受験生のLRAに関する答案が問題なのは、副作用（制約強度）が出題された規制より小さいことをもって、LRAであると答案に書いてしまうことです。

	効果	副作用
抗がん剤	9	7
???（LRA?）	?	2

しかし、この副作用の少ない方法が、民間療法だったらどうしよう。つまり、効果がほとんどない方法であった場合です。ここでは効果を「３」と仮定しましょう（実際の民間療法の効果は「３」もありませんが。）。

	効果	副作用
抗がん剤	9	7
民間療法	3	2

この場合、いくら副作用が小さくても、効果がほとんどありません。
がん治療の例で考えれば、「副作用が小さいのだから民間療法でいい。がん治療は不要だ。」などと言う人はいないのではないでしょうか。

しかし、多くの受験生がLRAについてやっているのは、以上のようなことなのです。
つまり、「より緩い規制が存在するのだからLRAが存在する。よって、手段必要性がない。」

と単純に書いてしまうことです。
しかし、ここまでの説明でそれは間違いであると気づいていただけたと思います。

つまり、本当のLRAは
「より緩い規制であり、かつ、同程度の効果をもたらすものが存在する。よって手段必要性はない。」
ということになります。

	効果	副作用
抗がん剤	9	7
民間療法	3	2
新しい治療法（LRA）	9	5

上の表でいうと、抗がん剤と同程度の効果「９」をもたらすが、副作用は抗がん剤より少ない「５」である治療法があれば、その治療法がLRAとなります。

しかし、このように考えると、点数が来るようなLRAを時間内に答案で思いつくことはほぼ不可能だと思われます。
そもそも、LRAを考えるというのは新しい法規制を考えることであり、実質的に立法であり、法律家たる弁護士がやることではないからです。

第２章　LRAは考えるのではなく見つけろ！LRAの解法

第１章で述べたとおり、LRAを適切に考案するのは実質的に立法をさせることになり、かなり難易度が高いです。
しかし、様々なことを考えなければならない予備試験憲法において、出題者にとっても難しいことを課すことは法律家登用試験として妥当ではありません。

したがって、出題者はきちんとLRAについて正解を導けるように出題してくれているのです。
このことを普通の予備校は教えないから、LRAの考案に毎回悩み憲法が苦手になるのです。

そこで、脳に負担なく時間内に適切にLRAを記述する解法を教えましょう。 ポイントは、③自分でLRAを考えるのは最後の手段とせよということです。
以下、一つ一つ説明していきます。

１　【解法１】LRAは問題文又は個別法から見つけよ！

まず、以下のことを肝に銘じておいてください。 特に、個別法が与えられている場合は、問題となっている条文以外の条文にLRAが存在するということが頻出です。ここで、厳格な合理性の基準を採用し、LRAについて検討した薬事法違憲判決を見てみましょう。

 

最後の下線部を見ればわかるとおり、これはLRAに関する論証です。そこでは、薬事法や薬剤師法が、距離制限とは別に厳しい規制を設けていることを指摘します。 これら、法律に別の規制が存在することを指摘し、それで十分に「不良医薬品の供給の防止」という目的を達成できる。
すなわち、「LRAが存在する」ということです。

このように、判例においてもオリジナルLRAを考案することなく、既に存在する個別法からLRAとなる規制を「見つける」ということをしています。

受験生も、薬事法判決を参考に問題文や個別法からLRAを見つけてください。

自分でゼロからLRAを考えるのは大変ですが、出題者が与えてくれたLRAを見つけて検討することはそこまで苦労を要しません。
（予備試験では個別法が出題されることは少ないので、個別法にLRAが設置されるのは司法試験であることが多いです。）

過去問の事例で見てみましょう。

問題文の第一段落を見てみましょう。

太字部分に着目してください。
「会員は、店舗の大きさや売上高の多寡にかかわらず定額の会費を毎月納入」との記載があります。じつは、これが「出題者が検討を求めているLRA」なのです。

本問の規制の目的は、商店街・市の経済の活性化ですが、そのことと売場面積や売上高に応じた会費は関係がないはずです。
（例えば、弊業界ではアディーレさんやベリーベストさんが稼いでいて他の弁護士にねたまれていますが、弁護士会費は定額です。つまり、会費を売上比例にするという合理性は他の業界に鑑みてもありません。）

したがって、「定額の会費」が本問のLRAの一つとなります。
このように問題文に記載があるのですね。

なお、条文上他にLRAが存在する過去問の事例については、別記事で解説したいと思います。

２　【解法２】②期間、範囲を限定せよ！

こちらも判例でよく使われている手法なのでマスターしてほしいところです。

ある規制の期間や範囲が広すぎる場合又は無限定の場合に、その期間や範囲を合理的な期間に限定することをもって、LRAが存在する（手段必要性がない）と論じていく解法です。
（※なお、範囲の限定は、過度広汎性で論じることができる場合もあります。）

ここで、その手法の代表例が厳格な合理性の基準を採用した（と言われている）森林法判決です。
森林法判決を見てみましょう。

森林法判決は、目的手段審査の中で分割制限される森林の範囲や分割制限の期間の定めがないことについて指摘し、規制として過剰であることを違憲の理由の一つとしました。

「期間・範囲の過剰さの指摘」は、予備試験でも司法試験でも常に検討することで点数を落とすことを防げます。

実際の過去問を見ていきましょう。

【令和２年予備試験憲法】

令和２年の問題は、性犯罪などの犯罪被害者が、報道機関に大量に取材を受けること（メディアスクラム）により生活の平穏を害されることを防ぐ目的で、犯罪被害者への取材を厳しく制限する立法がされた事案でした。

このような問題においても、まず考えるべきは「範囲」と「期間」です。

①犯罪の「範囲」
この問題で問題となったメディアスクラムは当然、殺人事件や性犯罪などの重大犯罪でしか置きません。
したがって、「犯罪」の限定がされず、すべての犯罪についての取材を制限することは目的との関係で過剰です。②取材制限の「期間」
また、メディアスクラムが起きるのは、犯罪直後に国民がその情報を最も知りたいことから、報道機関による報道合戦になることが理由です。
（重大な事件でも１か月もすれば皆の興味はなくなります。）

とすれば、期間無制限で取材を制限することは、やはりメディアスクラム防止という目的からして過剰です。
このように、「期間」や「範囲」が広すぎるということを指摘させることは、司法試験も予備試験も頻出なので、常に検討するチェックリストを頭の中に作っておくとよいでしょう。

３　【解法３】③オリジナルLRAを考え出せ。ただし、重要なものを覚えよ！

上記の「問題文から見つける」、「期間・範囲に限定をかける」という解法を検討してから、最後にやるのが「自分でLRAを考える」です。

難問になると「自分でLRAを考える」作業が必要な問題もありますが、解法①及び②を先にすることで、考える量を減らすことができます。
ほとんどの人がおよそ不可能な「自分でLRAを考える」に１００％脳のリソースを使っていることが問題だったのです。

「自分でLRAを考える」場合は、ほとんどはずれるので考えすぎないことが一番の解法です。
ただし、重要判例で出てくる等有名なLRAはその中でも頻出なので、覚えておきましょう。
以下、覚えるべき重要なLRAを列挙します。
【①一般消費者への啓蒙】：職業の自由

薬事法判決で問題となった距離制限は、不良医薬品の供給を防止し国民の生命・健康を守ることを目的としています。
しかし、この点について解法①で学んだ「個別法から見つける」のみならず、裁判官が考えたLRAを提示しています。 「一般消費者に対する啓蒙の強化の方法」といのは個別法に存在するものではありませんので、裁判官の考えたオリジナルLRAということになります。
健康被害に関しては、国民もアンテナを張っているため、政府がCMなど広報活動により、特定の薬の危険性を広めれば、不良医薬品を国民が服薬することを避けることは十分に考えられます。 【②警察による予防的警備と③騒音規制】：集会の自由

集会の自由においては、集会の危険性に鑑みて不許可処分がされることがほとんどです。
しかし、集会の危険性による公共の集会の自由における不許可処分については「警察による予防的警備」がLRAとなります。
これは、集会の自由（集団示威行動含む）の問題において、必ず指摘することになりますので、忘れずに指摘してください。

 

泉佐野市民韓事件は不許可処分が合憲であると述べた判例ですが、上記太字のとおり「警察に依頼するなどしてあらかじめ防止」することが不可能であったことを理由としています。
逆に言うと、警察による予防的警備が可能であれば、事後的な警備に頼ればよく、不許可処分は違憲ということになります。
集会の自由において、不許可処分のLRAとして「警察による予防的警備」を必ず検討することになります。

また、集会の自由において不許可となる理由として「騒音被害」というものがあります。このような場合においても、不許可処分をするのではなく、「音量制限」をすることがLRAとなります。これも司法試験平成２６年で出題されていますので確認し得ときましょう。

【④柔軟変数】：アファーマティブアクション
平成２３年のようなアファーマティブアクションによる女子枠を設ける規制の場合は、もう覚えておくしかないのですが、女性枠を設けることに対するLRAとして、女性であることを「柔軟変数」とすることがLRAとなります。
これは、憲法の学習書等でよく指摘されていますので覚えておくしかありませんが有名のLRAです。

「柔軟変数」というと初めて聞くかもしれませんが、例えばロースクールにおいて法律試験の点数以外にGPA・ステメン・英語など様々な考慮要素で決まりますよね。これを柔軟変数といいます。
女性枠を確保することは女性を極端に遊具し過ぎですが、GPAなどの考慮要素の一つにすることでも女性を優遇できるはずで、一般的にこれがLRAとなります。

これは覚えておくべきLRAです。

第３章　LRAにおける典型的な主張反論パターン

さて、LRAにおいて、典型的な国側からの反論パターンは二つで、これは覚えておくべきものです。

①については、既に述べました。②の観点も大事です。

※③については長くなるためここでは述べませんが司法試験や予備試験でも頻出です。
　以下の記事で詳しく解説しているため、ぜひお読みください。

記事リンク：～LRA　事後規制では対応できない場合～

例えば、「性犯罪者が再犯を犯すことを防止する為に継続的に監視するということの合憲性」が問題となった平成２８年司法試験憲法の問題を前提に①②を考えてみましょう。

このような反論に対して、典型的な再反論を覚えておきましょう。
それは、

「地域を限定したり、抜き打ち調査をする」

という再反論です。

性犯罪の継続監視の場合、GPS監視ではなく、「小学校など性犯罪が起きやすい場所に限定してパトロールを強化する」ことで、コストやマンパワーの問題をクリアできます。

実は、このような主張反論は、薬事法判決でされていますので、受験生は覚えておくべきなのです。
薬事法判決は、距離制限をしなくても、強制調査権がある以上、事後的な対応で足りるというLRAが主張されましたが、国の側から「調査をする金と人が足りない」と反論されていました。

これに対して薬事法判決は以下のように述べています。

薬局監視員の増員には限界があるとの主張に対し、「競争激化地域への限定」「不時の立入検査」（抜き打ち検査）で対応できると適切に再反論していますね。

受験生としてはこれを参考に以下のような主張反論パターンを覚えておきましょう。

第４章　まとめ

膨大な知識を授けたので、頭が整理されていないと思われますので、最後にまとめます。

（この記事で書いたことは憲法学では当たり前のことなので、読者の方が頭がパンクしそうになっているとしたら、既存予備校のせいなのですが、、）

まず、

ということが重要となります。

そのうえで、LRAの見つけ方は、

という順番に処理することで得点が安定します。

そして、
LRAについて主張反論する場合は、 が、典型的な国側の反論なので覚えてしまいましょう。

LRAは憲法の基本であり、予備試験でも司法試験でも頻出中の頻出なのでこの記事を見て、完璧にしてしまいましょう。

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